O grupo de estudos em processo civil da OAB Sorocaba, após muitos debates, entregou ao Dr. Luiz Volpe (advogado que integrou a comissão criada no Senado Federal para revisar o anteprojeto do novo CPC), propostas emendas ao projeto de reforma do Código de Processo Civil, quando da participação da "Jornada sobre o novo CPC". As emendas foram analisadas e elogiadas pelo Dr. Volpe, e foram encaminhadas à Câmara dos Deputados pelo ilustre professor. Segue o texto elaborado pelo grupo de estudos de Processo Civil da OAB Sorocaba.
"Do julgamento do agravo de instrumento sem a oitiva do agravado – necessidade de alteração do projeto de lei que cria o novo Código de Processo Civil
O pleito de algum tipo de tutela de urgência é algo frequente nos dias de hoje. Ocorre que, indeferida, nasce para o autor o direito de questionar tal decisão perante a instância superior, por meio do recurso de agravo de instrumento. Neste recurso, o autor/agravante não poderá cumprir integralmente o previsto no inciso I do art. 931 do projeto de lei que cria o novo CPC (cópia da procuração do advogado do agravado), vez que sequer o mandado de citação foi confeccionado, e, por conseguinte, não há advogado representando o réu/agravado (sem que exista advogado constituído nos autos de primeira instância, não existe advogado para ser intimado pela segunda instância). É rotina perante os Tribunais de Justiça e Regionais Federais, o julgamento destes recursos sem a oitiva da parte contrária. O acórdão proferido pela instância recursal substitui a decisão de primeira instância, esta que, no caso, encontra-se transitada em julgado. Ainda, mesmo não acobertada pelas características do caso julgado, entendemos que o juízo de primeira instância não poderá reformar a decisão proferida pelo Tribunal (art. 494 do projeto de lei). Atualmente os Tribunais aplicam a figura do “contraditório diferido” para garantir ao réu/agravado o direito ao contraditório. Por tal entendimento, concede-se ao réu/agravado a possibilidade formular manifestação ao juízo monocrático, que poderá proferir nova decisão, inclusive, revogando a tutela de urgência concedida pela instância superior (que deu provimento ao agravo de instrumento interposto pelo autor/agravante). Por mais que alicerçado em novas provas, a questão de fato levada ao juízo “a quo” é a mesma, qual seja, o merecimento da tutela de urgência (o que difere, ao nosso entendimento, da existência de fato novo ocorrido no curso do processo, senão ao final, com a sentença). No caso, houve o incremento da carga probatória até então produzida. Ao réu, intimado de uma tutela de urgência concedida pela segunda instância, não restará, no normativo recursal, saída hábil para que possa declinar suas razões de inconformismo, falha esta, a nosso ver, em razão da alteração da competência para o conhecimento de mencionado recurso advinda da lei 9139/1995. Pelo texto de citado projeto de lei, o recurso de agravo de instrumento será cabível, durante a fase de conhecimento, em sua grande maioria, das decisões que versarem sobre as tutelas de urgência ou evidência (art. 969, I do projeto de lei), em razão da alteração do regime das preclusões (art. 963 do projeto). Existem raras decisões judiciais em que o relator, diante da situação acima relatada, ao invés de remeter os autos para julgamento, determina a intimação diretamente da parte para apresentar contra-razões (AI 475.994.4/0 - TJ/SP). É bom frisar que tal questão já foi abordada pela eminente Professora Dra. Teresa Arruda Alvim Wambier : “Existe certa tendência na jurisprudência, e consideramos integralmente equivocada, no sentido de se considerar dispensável que se estabeleça o contraditório no agravo de instrumento, quando se trata de recurso interposto de decisão indeferitória de liminar, proferida antes de o réu ser citado. Justifica-se esta tendência em face da regra no sentido de que a intimação deve dar-se na pessoa do advogado, por ofício, sob registro e com AR ou por meio da imprensa oficial. Neste caso, o réu, como ainda nem foi citado, nem terá constituído advogado, não havendo, portanto, a quem se intimar. Ademais, como se trata de questões urgentes, o seu exame não poderia depender do decurso do prazo de resposta para o advogado. Os argumentos contrários à tese da indispensabilidade da intimação do advogado, são, em nosso entender, irrespondíveis, e, ao final, tem-se como inexoravelmente correta a tese da imprescindibilidade de que se conheça este contraditório. Joaquim Felipe Spadoni enfocou este ponto em artigo primoroso, em que assevera, com razão: É demasiada a restrição ao contraditório e à ampla defesa perpetrada por tal conduta processual, direitos estes consagrados no art. 5º, inc. LV. Com efeito, em caso de provimento do agravo de instrumento pelo tribunal, concedendo-se a liminar anteriormente indeferida, o réu encontra-se em uma situação onde fica desprovido de recurso que comporte uma devolutividade ampla da decisão, que provoque a consideração não só de suas alegações de direito, mas também daquelas respeitantes aos fatos que dão base à decisão concessiva da liminar. Isso porque, do julgamento do agravo de instrumento pelo tribunal, os únicos recursos de que a parte poderá dispor serão o de embargos de declaração e o de recurso especial e/ou recurso extraordinário, dirigido aos tribunais superiores (...) Mas resta ofendido, além do princípio da ampla defesa e do contraditório, o princípio da isonomia: o autor, mediante a interposição de simples agravo, conseguiu reverter a situação que lhe era desfavorável. O réu, que não foi ouvido no tribunal (que não pode, ipso facto, decidir de modo neutro), terá que trilhar caminho infinitamente mais longo, complexo, cheio de percalços, para provavelmente não ter êxito, e até, eventualmente, por razões de ordem estritamente formal, como por exemplo, a ausência de prequestionamento.” Ocorre que o abordado pela relatora do anteprojeto apresentado ao Senado Federal não foi solucionado, visto a permanência desta situação no texto da lei que se pretende editar. Assim, visando proporcionar maior segurança jurídica, e respeito ao princípio constitucional da celeridade (aplicando-se a teoria do contraditório diferido, pode o réu apresentar suas razões à primeira instância, provocando nova decisão, que poderá ser novamente levada à segunda instância por meio de novo recurso de agravo de instrumento), necessário que a nova legislação consagre a questão posta em discussão. Propõe-se ser obrigação do agravante, quando da não realização da citação, que este informe tal fato nas razões do agravo de instrumento, sob pena de não conhecimento do recurso, com a inclusão do parágrafo 3º, ao art. 931 do projeto de lei.
“Art. 931. A petição de agravo de instrumento será instruída:
I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;
II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis.
§ 1º Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela publicada pelos tribunais.
§ 2º No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, postada no correio sob registro com aviso de recebimento ou interposta por outra forma prevista na lei local.”
§ 3º Sob pena de não conhecimento do recurso, é dever do agravante informar a não realização da citação, justificando assim, a ausência de cópia da procuração outorgada pelo agravado, se for o caso.”
Já, quando do recebimento do recurso de agravo de instrumento, deverá o Desembargador Relator, dentre outras providências, determinar a intimação pessoal do réu/agravado (por meio de correspondência) para responder o recurso, não podendo esta intimação suprir a realização da citação, salvo se ocorrer o comparecimento espontâneo, inserindo-se uma segunda parte ao inciso II, e os parágrafos 2º. e 3º. ao art. 933 do projeto de lei.
“Art. 933. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de julgamento monocrático, o relator:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
II - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de quinze dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no respectivo órgão. Caso a citação do réu ainda não tenha se efetivada nos autos que dão origem ao agravo de instrumento, será o agravado intimado pessoalmente, pela via postal, para que, se quiser, apresente resposta, não podendo este ato suprir a citação que deverá ser realizada pelo juízo da causa em primeira instância;
III - determinará a intimação, preferencialmente por meio eletrônico, do Ministério Público, quando for caso de sua intervenção para que se pronuncie no prazo de dez dias.
Parágrafo 1º. A decisão liminar, proferida na hipótese do inciso I, é irrecorrível.
Parágrafo 2º. No caso do retorno da correspondência identificada no inciso II deste artigo sem que a intimação do agravado tenha sido realizada, será o agravante intimado para se manifestar sobre as informações existentes, informando o necessário para a realização da intimação, senão, informação acerca da já realização da citação do réu/agravado junto à primeira instância, trazendo aos autos cópia da procuração acostada pelo agravado, se existente nos autos.
Parágrafo 3º. Não realizada a citação junto à primeira instância por desconhecimento do atual endereço do réu/agravado, permanecerá suspenso o andamento do agravo de instrumento, até que a citação se efetive, sendo responsabilidade do agravante a informação da ocorrência deste fato nos autos do agravo de instrumento.
Desta feita, o grupo de estudos de processo civil da 24ª. Subseção da Seccional São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil (Sorocaba), oferta, no intuito de respeitar os princípios da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica, e da celeridade, proposta de alteração do projeto de lei que cria o novo Código de Processo Civil, atualmente em tramite perante a Câmara dos Deputados Federais.
Sorocaba, abril de 2011.
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