Essa
questão vem sendo erroneamente apreciada pelos tribunais, culminando com
recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) na qual se confundem
integralmente direito e moral. Dentre os vários exemplos, há duas decisões
conflitantes do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Segundo o entendimento da
7.ª Câmara Cível, caberia ao pai pagar indenização, embora prestasse
regularmente alimentos, "em face da dor sofrida pelo filho, em virtude do
abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo,
moral e psíquico". Mas, em decisão oposta, a 12.ª Câmara Cível, com razão,
considerou indevida a indenização por danos morais em vista da ausência da
figura paterna: "Ninguém é obrigado a amar ou a dedicar amor", pois
"a paternidade requer envolvimento afetivo e se constrói com o passar do
tempo, através de amor, dedicação, atenção, respeito, carinho, zelo, etc, ou
seja, envolve uma série de sentimentos e atitudes que não podem ser impostos a
alguém e muito menos serem quantificados e aferidos como dano
indenizável".
No
STJ decidiu-se que caberia ao pai pagar à filha indenização, pois houve
ausência quase completa de contato paterno com a reclamante, em descompasso com
o tratamento dispensado a outros herdeiros. Hoje casada e professora, a filha
declarou a este jornal: "Desde que nasci ele nunca me quis". Revelou,
também, que em toda a sua vida sentiu falta de ter um pai: "Uma pessoa
para me aconselhar, para conversar, para me ajudar no que eu precisasse, eu
nunca tive. Eu me encontrei com meu pai algumas vezes, tanto que ele pagou a
pensão porque foi obrigado, mas em nenhuma das vezes ele me deu atenção".
Para
a ministra Nancy Andrighi, há deveres de convívio, cuidado, educação,
transmissão de atenção, acompanhamento do desenvolvimento sociopsicológico dos
filhos: "Amar é faculdade, cuidar é dever". A seu ver, além do
estabelecido na lei, "os pais devem garantir aos filhos, ao menos quanto à
afetividade, condições para adequada formação psicológica e inserção
social".
No
caso, a filha conseguira a "inserção social", mas a ministra
entendeu, conforme noticiou o Estado (2/5), não se poder negar ter havido
"sofrimento, mágoa e tristeza", que persistem como decorrência das
omissões de cuidado do pai, daí derivando dever de indenizar. No seu entender,
há, para além da lei, deveres de transmissão de atenção e de afetividade.
Estes, portanto, não defluem da lei, mas de juízo moral do julgador, comovido
com o sofrimento da filha, quando é certo não ser eventual dor, de difícil
constatação, que legitima indenização, mas sim a violação a bem jurídico
essencial, garantido pelo direito. A conduta do pai desatencioso com o filho,
apesar de cumpridor dos deveres alimentares, pode ser moralmente censurável,
mas não ilícita.
Ora,
se o dever não decorre da lei, mas de juízo moral, inexiste pretensão
juridicamente assegurada, pois não há direito subjetivo ao afeto,
transformando-se o amor em dever jurídico. Se era incabível requerer
judicialmente, quando criança, que o pai lhe dedicasse afeto, como depois
transformar a ausência desse afeto em indenização monetária? Mistura-se o
moralmente reprovável com o juridicamente exigível, quando apenas cabe
indenização por descumprimento de dever jurídico. Pode ser censurável não ter
afeto pelo filho, mas tal não constitui falta de cuidado legalmente estatuído e
a lei jamais poderia impor a efetividade de carinho paterno.
A
frase de efeito, repetida na imprensa, "amar é uma faculdade, cuidar é
dever" incide em equívocos, pois faculdade consiste na possibilidade de
exercício de um direito. Amar não é uma faculdade, é sentimento espontâneo de
bem-querer que não deriva da lei. Cuidar de criança ou adolescente é um dever,
mas dentro de quais limites legais? O Código Civil e o Estatuto da Criança e do
Adolescente estabelecem que cumpre aos pais prover alimentos: nutrição, saúde,
habitação e educação. No Código Penal estatui-se ser crime o abandono material
e intelectual consistente em deixar, sem justa causa, de prover a subsistência
do filho ou sua instrução. No campo do direito não se confunde cuidado com
cuidar afetivamente.
Dar
afeto ou cuidar afetivamente - ser conselheiro, amigo, garantir equilíbrio
emocional e inserção social - não constitui um dever jurídico, a não ser que se
queira instituir a hipocrisia por força de lei. Muitas são as circunstâncias
que a vida apresenta quanto aos afetos, a começar pela espontânea afinidade
surgida sem se saber por quê. Pretender colocar o Estado a ditar o sentimento
do afeto é um autoritarismo paternalista inaceitável. Com clareza assinalou a
jornalista Eliane Brum não caber a nenhum tribunal analisar
"sentimentos" e desferir punições pela ausência ou excesso de
"sentimentos".
A
decisão é preocupante exemplo de mercantilização das relações afetivas, com o
risco de incompatibilidades naturais gerarem mágoa e, depois, a ação
indenizatória como represália. Grave é o Estado assumir o papel de grande
tutor, para suprir o desamor, impondo compensação em dinheiro, que algumas
vezes pode apenas ter gosto de vingança. No STJ acaba-se, sem se aperceber, por
consagrar o dever de cuidar amorosamente, substituindo-o pelo dever de
indenizar monetariamente.
Miguel
Reale Júnior
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